aujourd'hui, l'assurance Garantie de Passif !

Le contexte rendant necessaire ce type de contrats d'assurances !

L’acquisition de droits sociaux (actions d’une SA, parts d’une SARL…), afin de prendre le contrôle d’une société, peut présenter certains risques. En effet, il y a le passif que l’on voit et celui qui peut ne pas être connu au jour de la cession, mais qui pourtant reste imputable à la gestion du cédant. De même, il peut y avoir des actifs que l’on croyait exister mais qui se révèlent être d’une valeur moindre ou encore être absents de la cession. Or tous ces imprévus entraînent une diminution de la valeur de la cible acquise et il convient de compenser cette dévaluation patrimoniale.

Une convention de garantie de passif permet de sécuriser la transmission d’une entreprise en garantissant la situation de celle-ci au jour de la cession. En effet, les moyens offerts par le droit commun de la vente (garantie de conformité et vices cachés) se sont révélés insuffisants pour une protection correcte du repreneur. La convention de garantie de passif conclue entre les parties vient alors souvent s’ajouter aux garanties légales
.
Cette convention fait l’objet d’une négociation entre les parties et s’annexe généralement au protocole d’accord.
Le cédant garantit l’acquéreur de la sincérité des comptes qu’il présente. Il garantit aussi que de nouveaux passifs ne devraient pas se révéler, auquel cas il devra les prendre en charge, s’ils ont leur origine antérieurement à la cession. De même, il peut garantir la présence effective et la valeur des actifs de la société cédée. Ainsi, si une diminution des actifs en question apparaît, alors il devra prendre en charge le différentiel.

Le repreneur bénéficie par ce biais d’une sécurité quant à la situation de l’entreprise cédée. Il s’agit d’une protection contre les passifs inconnus que le cédant se serait gardé de révéler et contre les diminutions d’actifs postérieures à la cession.

Quel est l'objet de la Garantie ??

La garantie de passif est l’expression la plus usitée mais elle peut recouvrir des réalités différentes, à savoir :
Une garantie de passif pure et simple, où le cédant ne s’engage à ne couvrir que les passifs qui pourraient se révéler après la cession alors même qu’ils ont leur origine antérieurement à celle-ci.
Exemples :
Un redressement fiscal ou un redressement de l’URSSAF.
Une condamnation en justice consécutive à un fait dont l’origine est antérieure à la cession.
Une garantie de passif et d’actif : ici, en plus de garantir l’éventuelle apparition de passifs, le cédant garantit les éventuelles diminutions d’actifs ou défauts d’actifs.
Exemple : Stock invendable, créances clients impayées ou litigieuses dont l’origine est antérieure à la cession.
Une garantie d’actif net : ce type de garantie bénéficie aussi au cédant. En effet, elle a pour finalité de contrebalancer les pertes subies par le repreneur avec les éventuels compléments d’actif. On parle souvent de compensation entre les bonnes et les mauvaises nouvelles.
Exemple : Déduction de l’économie d’impôt que le passif a permis, une provision avait été constituée avant la cession mais elle est finalement reprise car elle est dépourvue d’objet.

Les limites pouvant être apportées à cette garantie

Le cédant peut apporter certains aménagements à la garantie qu’il octroie au repreneur afin de pas être indéfiniment tenu.

En voici les illustrations les plus courantes :
Un seuil de déclenchement en deçà duquel il ne sera pas possible d’appeler le cédant en garantie. Cependant, une fois le seuil dépassé, il y aura indemnisation dès le premier Euro.
Une franchise : somme qui sera systématiquement à la charge du repreneur.
Un plafond de garantie : de manière générale, il est fortement recommandé de limiter le montant des sommes qui pourraient être reversées par le cédant ; « le plafond » s’exprime généralement sous la forme d’un pourcentage du prix.

Une dégressivité du montant dans le temps peut aussi être mise en place. En effet, les risques, le temps passant, disparaissent d’eux-mêmes, à savoir les clients règlent, les fournisseurs sont payés, les stocks sont vendus…
Une durée déterminée à cette garantie : généralement entre 2 et 5 ans. En matière fiscale, on s’aligne la plupart du temps sur la prescription légale en la matière (3 ans).

La SOLUTION ASSURANTIELLE

Le cédant peut souscrire une « assurance garantie de passif version vendeur » qui lui permettra de transférer son risque sur un assureur. Ce mécanisme apparu relativement récemment en France est encore méconnu mais semble connaître un succès croissant .Cette assurance comprend toutefois de nombreux inconvénients. L’assureur va demander au cédant des informations et des documents (due diligence, audits) que par hypothèse celui-ci ne possède pas. Cette solution ne permet pas non plus de régler la difficulté énoncée plus haut en cas de MBO. Enfin, cette garantie n’est pas à première demande. Le cédant ne pourra l’actionner que s’il reçoit une déclaration d’un tiers (en l’occurrence le cessionnaire).

L’assurance de la garantie peut porter sur tous les termes de la garantie elle-même y compris donc le fiscal, le social, l’environnement, etc.

Le coût d’une telle assurance est spécifique à chaque affaire. En moyenne toutefois, la prime est de l’ordre de 3 à 5 % du montant de la garantie demandée, avec un minimum de 200.000 € environ, ce qui représente en pratique des montants de garantie demandée de l’ordre de 3 à 5M€. La prime est payée une fois, et l’assurance reste valable pendant tout le temps exigé par la garantie (3, 5 ou encore 7 ans dans certains cas).

Plus récente encore, « l’assurance garantie de passif version acheteur » permet de passer outre tous ces écueils et octroie à l’acquéreur un avantage concurrentiel déterminant dans le cadre des négociations. La police est souscrite par l’acquéreur. Il s’agit d’une garantie à première demande. L’acquéreur pourra donc obtenir immédiatement et sans bénéfice de discussion la réparation du préjudice auprès de son assureur. Il suffit qu’il constate une erreur dans la déclaration du vendeur pour actionner la garantie. Cette assurance offre de plus une couverture beaucoup plus large puisqu’elle couvre le dol du vendeur. Enfin, il est possible de mettre en place une clause de renonciation à recours de la part de l’assureur. Dans ce cas, le cédant ne supporte plus aucun risque. La garantie de passif n’est plus utile, seules les déclarations faites par le vendeur sont nécessaires pour mettre en place le mécanisme. L’acquéreur potentiel qui se sait protégé par cette garantie pourra entrer en négociation avec une nouvelle vision du deal et un avantage décisif. Le coût d’une telle couverture souscrite par l’acquéreur est plus élevé que la version vendeur et représente 4 à 7% du montant de la garantie.

Et pour cloturer ce dossier : un lien vers un petit cours video sur le sujet avec une intervention de l'assurance AIG devenu désormais Chartis
http://www.salondesfusionsacquisitions.com/index.php?item=conferences&name=assurance-garanties-passif